Публичный порядок мчп цитаты
Обновлено: 22.12.2024
Согласно ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права не применяется в случае, если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.
К основам правопорядка (публичному порядку) относятся, например, основы общественного строя российского государства, основы морали, главные религиозные постулаты, главные экономические и культурные традиции, сформировавшие российское гражданское общество, а также основополагающие принципы российского права, включая основные начала гражданского права, что не однократно подтверждается судебной практикой.
Что касается права зарубежный стран, то ст. 17 Закона о международном частном праве Швейцарии 1981 г гласит: «Иностранное право не применяется, если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком». Иначе аналогичное правило было сформулировано в действующем Вводном законе к Германскому гражданскому уложению: «Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами».
Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: «В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда» (ст. 16).
В отношениях между странами СНГ Кишиневская конвенция 2002 г. предусматривает возможность отказа в признании и исполнении решения по гражданским и семейным делам, вынесенного в другой стране в случае, если «признание и исполнение решения противоречит публичному порядку запрашиваемой Договаривающейся Стороны» (ст. 59).
Приведенные примеры свидетельствуют о наличии в современном законодательстве тенденции осторожного, взвешенного подхода к определению оговорки о публичном порядке.
Что касается российского законодательства можно привести следующие примеры:
1. В ГПК РФ в качестве основания для отказа в принудительном исполнении или в признании решения иностранного суда указан, в частности, случай, когда исполнение решения может нанести ущерб суверенитету России, или угрожает ее безопасности, либо противоречит публичному порядку РФ (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ). В признании и исполнении решений иностранных третейских судов (арбитраж) может быть отказано, если это признание и исполнение противоречат публичному порядку РФ (п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК РФ)[1].
2. Статья 167 СК РФ устанавливает, что «нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае применяется законодательство РФ»[2].
Согласно Проекту ГК РФ в ст. 1193 ГК РФ вводится дополнительный критерий для решения вопроса о применении нормы иностранного права, последствия которого могут явно противоречить публичному порядку РФ, им станет характер отношений, осложненных иностранным элементом.
Такие изменения могут привести к расширению пределов усмотрения суда при определении вопроса о допустимости применения нормы иностранного права, которым должны по выбору сторон или в силу закона регулироваться правоотношения.
Желательно некоторое уточнение положений статьи 1193 ГК в целях более четкого определения условий, при которых может быть отказано в применении норм иностранного права. В национальном законодательстве и судебной практике ряда государств, проводится различие между публичным порядком, применимым в чисто внутренних отношениях, и публичным порядком, применяемым при регулировании отношений, осложненных иностранным элементом. При сохранении общей гибкости защитного механизма оговорки о публичном порядке целесообразно предусмотреть соответствующее уточнение и в статье 1193, указав, что ее применение осуществляется с учетом усложненности отношений иностранным элементом.
Так же, оговорка о публичном порядке в контексте регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, также содержится в Семейном кодексе Российской Федерации (статья 167), но при этом не содержит предусмотренных в статье 1193 ГК положений, подчеркивающих исключительность этого защитного механизма. В этой связи целесообразно внести соответствующие изменения в Семейный кодекс.
[1] Гражданский процессуальный Кодекс Российской Федерации. М , Изд-во ЭКСМО. 2012.
Следующая цитата
Как известно, в международном частном праве России существует правовая категория "публичный порядок". Противоречие публичному порядку Российской Федерации является основанием для неприменения нормы иностранного права (ст. 1193 ГК РФ), для отказа в приведении в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения (п. 7 ч. 1 и ч. 2 ст. 244 АПК РФ), отказа в исполнении поручения иностранного суда или компетентного органа иностранного государства (п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ). Оговорка о публичном порядке или "общественном порядке" содержится в десятках международных договоров России и, ранее, СССР, в том числе, в договорах об избежании двойного налогообложения, о правовой помощи, о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, о торговле и мореплавании.
Ниже представлено десять любопытных моментов, которые касаются этой правовой категории.
1. Понятие ordre public (переведенное на русский язык как "общественный порядок") впервые было использовано в ст. 10 Декларации прав человека и гражданина 1789 г.:
"Никто не должен быть притесняем за свои взгляды, даже религиозные, при условии, что их выражение не нарушает общественный порядок, установленный законом" [1] .
Этот знаменитый документ является до сих пор действующим, т. к. входит в состав Конституции Французской Республики от 4 октября 1958 г.
Французы, как истинные „законодатели моды“, ввели моду и на использование правовой категории ordre public.
2. Оговорка о публичном порядке требует осторожного и деликатного обращения, как тонкий хирургический инструмент. Один английский судья в XIX веке высказался о нем следующим образом:
„Оговорку о публичном порядке можно сравнивать с необъезженной лошадью, и того, кто попытается ее оседлать, может унести бог весть куда, в сторону совершенно от здравого смысла“.
3. Американские судьи славятся своим обыкновением использовать в судебных актах метафоры и образные сравнения. Один американский судья апелляционного суда объяснил, в каких случаях судебное решение является „явно ошибочным“, чтобы подлежать отмене:
"Чтобы считаться "явно ошибочным", решение должны поразить нас больше, чем просто своей возможной или вероятной неправильностью; как недавно выразился во время устного слушания один из членов этот суда, оно должно поразить нас как неверное с силой незамороженной тухлой рыбы пятинедельной давности" [2] .
Судя по тому, что судьи США крайне редко и неохотно применяют оговорку о публичном порядке для отказа в приведении в исполнение третейских и иностранных судебных решений, это сравнение в отношении применения оговорки о публичном порядке является тем более верным.
4. Понятие "публичного порядка" в российской правовой доктрине нередко считается неопределенным и даже неопределимым. Это представление сформировалось в советский период. В советской доктрине западная концепция ordre public считалась орудием защиты интересов господствующего класса и угнетения трудящихся, для чего оно и было сконструировано как чрезвычайно эластичное и намеренно неясное [3] .
До сих пор некоторые юристы утверждают, что категория "основы общественного строя", как определил "публичный порядок" Верховный Суд РФ [4] , является понятием таинственным и непостижимым.
5. А. Нуссбаум в 1939 г. сформулировал следующее широко известное западное понимание публичного порядка:
"Публичный порядок является [категорией] односторонней и самодостаточной. Нет ничего непоследовательного или лицемерного в том, что суд не исполнит иностранные меры, которые наносят ущерб стране суда, хотя бы этот суд принял или примет в будущем подобные меры, наносящие ущерб иностранным государствам. В концепции публичного порядка нет места морально-этическим элементам; просто когда публичные порядки входят между собой в противоречие, суд отдаст предпочтение собственному, а не какому-нибудь другому" [5] .
В свете этого, по выражению А. И. Муранова, публичный порядок можно условно назвать "сверходносторонней коллизионной нормой".
6. В германской правовой системе оговорка о публичном порядке используется, помимо МЧП, в различных других случаях. Например, согласно § 796а Гражданского процессуального уложения (книга 8 "Исполнительное производство") в обращении к исполнению мирового соглашения должно быть отказано, если такое действие нарушило бы публичный порядок [6] .
7. На Западе большой резонанс и беспокойство участников внешней торговли с российскими лицами вызвало известное дело, в котором арбитражные суды отказали привести в исполнение решение Международного Арбитражного Суда при Международной Торговой Палате о взыскании с нижегородского ОАО "Красный Якорь" около 45 000 долларов США долга на том основании, что это будет противоречить публичному порядку России, т. к. может привести к банкротству стратегического хозяйственного общества [7] .
8. Ссылка на публичный порядок в делах о приведении в исполнение арбитражных решений в судах стран Запада используется редко и обычно сигнализирует всем участникам, что у должника исчерпаны доводы и он уже предвидит свой проигрыш дела. В российских же судах без ссылки на нарушение публичного порядка обходится редкое дело о приведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Например, российские должники ссылались на нарушение публичного порядка, говоря о неправильном применении арбитражем норм российского права о зачете [8] , о договоре возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ) [9] , о взыскании третейским судом убытков [10] , об исчислении размера пеней, подлежащих взысканию [11] , о проверке юридического статуса иностранного лица [12] . Правда, все эти ссылки были судами отклонены.
9. Российские должники нередко ссылаются на публичный порядок, говоря о чрезмерности величины взысканной с них арбитражем неустойки и на ее штрафной характер. Суды в ходе рассмотрения данного вопроса сформулировали понятие, прямо в законе не предусмотренное: "принцип соразмерности мер ответственности последствиям правонарушения с учетом вины" [13] . Его нарушение, по мнению некоторых судей, может рассматриваться как нарушение публичного порядка России.
Однако использование довода о нарушении такого принципа далеко не всегда бывает успешным. Например, в одном из дел как арбитражные суды первой [14] и кассационной [15] инстанций, так и Президиум ВАС РФ признали допустимым взыскание неустойки, превышающей размер основного долга более чем в шесть раз [16] . Суды учли, что размер неустойки был снижен арбитрами в десять раз по сравнению с исковыми требованиями. ВАС РФ исходил из того, что сторона арбитража не может ссылаться на то, что примененная арбитражем мера ответственности за нарушение гражданско-правового договора носит карательный характер, если арбитраж учел явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств и сумме основной задолженности и снизил ее размер.
10. Исполнение недобросовестно предъявляемого требования к должнику и само такое требование признается в немецком праве нарушающим публичный порядок. В 2003 г. немецкий суд признал противоречащим публичному порядку приведение в исполнение в Германии решения МКАС при ТПП Российской Федерации, вынесенного в результате неуведомления сторонами арбитров о заключенном ими мировом соглашении. Верховный суд Баварии установил, что мировое соглашение было должником исполнено и отказал в признании и приведении в исполнение решения МКАС.
Суд при этом указал следующее:
"Поставщик, который после внесудебного урегулирования спора, злоупотребляя доверием контрагента […], продолжает вести арбитражный процесс и, умалчивая о состоявшейся уплате денежных средств, предусмотренных мировым соглашением […], добивается приведения в исполнение арбитражного решения, грубо нарушает основные принципы честности и доверительного сотрудничества, чрезвычайно важные для эффективности международной торговли; подобное поведение нарушает международный публичный порядок" [17] .
Следующая цитата
Рекомендуемое вам ВС решил судьбу судьи с поддельным дипломом Заем или взятка: с судьей АСГМ разберется следствие «Уголовка» в банкротстве: зачем нужна и чем опасна Дольше, жестче, тяжелее: налоговые тенденции этого года Право в мире: юристы по марихуане и запрет абортов во Флориде
13:23 Нидерландский журналист засудил главреда The Insider
17:54 В ЛНР возбудили дело об убийствах против Саакашвили
12:48 В Крыму за организацию преступного сообщества задержали главу Евпатории
Следующая цитата
Проблема конкретизации содержащегося в законе понятия «публичный порядок» по-прежнему остается животрепещущей для российского международного частного права. Так, Высший Арбитражный Суд продолжает дорабатывать недавно анонсированный проект информационного письма с обзором практики применения оговорки о публичном порядке, а журнал Закон сделал тему публичного порядка в качестве центральной в февральском номере за 2013 г.
К сожалению, обзоры по этой теме в значительной степени не идут дальше описательного подхода, ограничиваясь иллюстративным, несистематизированным, перечислением конкретных случаев применения оговорки о публичном порядке в российской и зарубежной судебной практике.
Попытка представления публичного порядка путем иллюстрации его отдельных проявлений, конечно, имеет право на существование. И описательный подход вполне может быть оправдан. Вместе с тем, увлечение иллюстрациями часто уводит комментаторов в сторону от объяснения сути явления.
В связи с этим позволю себе три замечания, которые, в той или иной степени, имел до этого возможность делать в других своих публикациях.
1. Первое. К сожалению, большинство российских авторов, пытаясь дать описание публичного порядка с точки зрения МЧП, теряет из виду одну простую вещь. МЧП других стран восприняло понятие публичный порядок из своего внутреннего права. В той же Франции – это одно из наиболее часто используемых юридических понятий, вырастающего из определения ст. 6 французского ГК о недействительности сделок, противоречащих публичному порядку и добрым нравам. Собственно, в значительной степени именно от этой статьи, сформулированной еще в 1804 г., понятие «публичный порядок» и идет по всему миру.
Судьи, сталкиваясь с конкретными случаями ссылок во Франции на права, основанные на нормах иностранного права или судебного решения, и не имея при этом в своем распоряжении специальной коллизионной нормы, задействовали то, что у них было – понятийный аппарат внутреннего права. В значительной степени «публичный порядок» и развивался во французском МЧП через попытки отмежеваться от «внутреннего» публичного порядка.
В России ситуация была несколько иной. То понятие, которое в других странах долго «прорастало» из внутреннего права, было сразу же взято с полки в магазине международно-правовых категорий и помещено в заранее присмотренную для него кадку МЧП. По сути, в оранжерею российского права поместили экзотическое растение, поставили рядом табличку с названием, а что делать с ним юристам-садовникам толком не объяснили, отсюда и попытки «придумать» или «скопировать» способ обрезания веток у иностранцев.
Кстати, интересно, что свой «внутренний публичный порядок» существует и у нас. Это принцип ничтожности сделки, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК). При том, что соответствующее предложение статьи российского ГК чуть ли не текстуально воспроизводят упомянутую выше ст. 6 ГК Франции.
От отсутствия четкой разницы между понятием публичного порядка для внутреннего использования и публичным порядком для целей МЧП и возникают частые попытки смешать все в одной корзине, объяснить публичный порядок МЧП давая иногда иллюстрации применения чисто внутреннего публичного порядка. Попытки, отталкиваясь от созвучности наименований, объяснить одно через другое, хотя, по сути, речь идет от двух самостоятельных по своим задачам явлениях, хотя бы и выросших из одного корня.
2. Второе. Описательная попытка понимания публичного порядка через перечисление отдельных примеров иностранных практик по-своему бесперспективна. Идя таким путем, авторы либо скатываются в слепое копирование («потому что у них так», «потому что так записано в некоем тексте»). Либо вынуждены, как это сделали российские суды, в поисках ориентиров, пойти по пути ссылки на некие нормы международного права и конкретного перечисления правовых норм и принципов, составляющих публичный порядок. Почему же тогда сразу прямо не записать эти принципы в список оснований для отказа в применении нормы иностранного права или исполнении иностранных судебных решений? С этой точки зрения, российская судебная практика, не имея внятных доктринальных ориентиров, скатилась к узкому, «текстуальному», «статейному» пониманию публичного порядка.
Более оправданно, как мне кажется, описывать публичный порядок в МЧП не через определение конкретных правовых ценностей, не путем цитирования их проявлений, а через международно-правовой механизм, применяемый для их защиты. Т.е. подходить к этой категории в большей степени нужно не через вопрос «что», а через вопросы «для чего» и «как». Через общий механизм его действия, а именно крайнюю, исключительную, возможность отказать в признании и исполнении в рамках национального правопорядка последствий применения иностранного правового предписания (непосредственно в виде нормы или опосредованно через судебное решение), если такое применение способно создать реальную угрозу для стабильности данного общества, исходящего из тех или иных правовых ценностей. И механизм этот не сводится к набору уже существующих правил. В определенной степени за судьей, как за ретранслятором общих настроений общества, должна признаваться некоторая свобода по их «восприятию» и формулированию.
Еще вчера все в СССР были непоколебимо уверены, что брак – это союз мужчины и женщины, и гомосексуальный брак однозначно бы не проходил фильтр советского публичного порядка. Завтра, и это уже вполне можно предположить, хотя и с серьезными оговорками, тот же публичный порядок будет защищать принцип свободы для любого лица вступить в брак и усыновить ребенка, независимо от пола партнера. Послезавтра, если, вдруг, где-то на постсоветском пространстве образуется теократическое государство, то можно допустить, что на его территории тот же публичный порядок, заряженный уже другими принципами, может препятствовать исполнению судебных решений, вынесенных против лица определенной конфессии, или же решений, распределяющих наследство в равных долях между мужчиной и женщиной. В этой связи можно вспомнить, как в свое время «буржуазные» суды со ссылкой на свой публичный порядок массово не признавали действия советских декретов и решений о безвозмездной национализации, так и советские суды, если бы на практике представилась такая возможность, без сомнения отказывали бы в признании «буржуазных» судебных решений, предписывающих такую компенсацию выплатить. «Два мира, два детства».
Может сложиться впечатление, что публичный порядок может защищать совершенно разные ценности и какие ценности он в данный момент защищает, не суть важно. Важно, как он это делает. Важна процедура, имплицитно предполагающая вполне определенные ценности, такие, например, как стабильность общественных отношений, равенство участников гражданского оборота, право доступа к информации, позволяющей принять разумное, взвешенное решение, небходимость обеспечения сторонам реальных шансов донести свою позицию до суда, и т.п. Но между ценностями и процедурой судебного разбирательства существуют весьма опосредованные, далеко не прозрачные отношения, которые персонифицируются фигурой судьи. Оговорка об общественном порядке предполагает наделение судьи правом отказать в признании действия иностранного закона или судебного решения, если они ставят под угрозу ту концепцию общественных отношений, из которых исходит соответствующее общество в данный исторический момент.
Средство это крайнее, средство последнего шанса, когда уже иностранная норма уже почти пробралась в национальный правопорядок. Средство, допускающее известную степень терпимости к «иностранщине», но и позволяющее соблюсти хоть какой-то порядок. Как тот же револьвер у полицейского, который в лающую собаку стрелять теоретически не должен, но, при необходимости, если собака несется на человека с явной угрозой, то вполне вправе, невзирая на чье-то право собственности, даже и убить ее. Именно в силу такой «исключительности» и, в большинстве случаев, радикальности своего действия, применение публичного порядка и должно носить точечный характер.
И определяет публичный порядок, скорее, не степень готовности одного государства признать позицию законодателя и судов другого государства (акцент на открытость), хотя и это тоже, а в большей мере та степень, которую он у себя перейти не позволит ни в коем случае (акцент на внутренние границы, которые сильнее всякого «гостеприимства»).
3. И наконец, третье, вытекающее из второго. Зачастую российские юристы, определяя суть публичного порядка, ссылаются на некие общечеловеческие принципы международного права, предписывающие необходимость защиты прав личности и конкретизированные в Уставе ООН, Всеобщей декларации о защите прав человека и в иных международных инструментах. При этом, нередко, защита международно-признанных прав личности указывается в качестве самой сути публичного порядка.
Позволю себе усомниться в этом тезисе. Защищает публичный порядок не права личности сами по себе, а стабильность своего собственного правопорядка. И права личности будут защищаться публичным порядком лишь в той степени, в которой соответствующая концепция разделяется конкретным национальным правопорядком и конкретным обществом, на защиту стабильности которого и направлен этот правовой механизм.
С этой точки зрения, публичный порядок, обеспечивая стабильность конкретного общества, всегда национален по своей сути. Соответствующий «международно-правовой» принцип будет пользоваться защитой публичного порядка лишь постольку, поскольку он закреплен в норме национального права. Лишь в той степени, в которой национальное право присоединилось к соответствующей концепции.
Наверное, в этой связи имеет смысл подчеркнуть, что т.н. концепция международного публичного порядка (наднационального публичного порядка, а-национального публичного порядка) разделяется отнюдь не во всех странах. Более того, в ее отношении высказывается довольно много критических замечаний, иногда вполне оправданных.
Мне известна лишь одна область в сфере частного права, в которой на сегодняшний день, концепция а-национального публичного порядка более менее доказала свою самостоятельность. Речь о международном арбитраже, где арбитры зачастую выносят решения, руководствуясь общими принципами права и справедливости, ex aequo et bono, en amiable compositeur. В какой степени такие решения потом пользуются признанием в рамках национальных правопорядков, это уже отдельный вопрос.
Читайте также: